OVG Lüneburg: Losverfahren bei Abstandskonkurrenz rechtswidrig

Das Oberverwaltungsgericht Lüneburg hat mit einem Beschluss vom 4. September in einem dort geführten Eilverfahren (11 ME 330/17) die Rechtswidrigkeit des Losverfahrens bei in Abstandskonkurrenz stehenden Spielhallen festgestellt und insoweit die Rechtsprechung des VG Osnabrück bestätigt. Das berichtet Professor Dr. Florian Heinze, Justiziar des Automatenverbandes Niedersachsen.

In einer Pressemitteilung des OVG Lüneburg heißt es: „Die von der Stadt [...] wegen des Mindestabstandsgebots getroffene Auswahlentscheidung zwischen seiner Spielhalle und der Spielhalle des anderen Betreibers mittels eines Losverfahrens sei rechtswidrig. Für das Auswahlverfahren zwischen diesen konkurrierenden Spielhallen bedürfe es wegen des Eingriffs in die durch Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes geschützte Berufsfreiheit des Spielhallenbetreibers einer gesetzlichen Regelung, an der es in Niedersachsen bislang fehle.“

Keine gesetzliche Grundlage

Professor Heinze kommentiert: „Mit diesem erfreulichen Beschluss gibt das OVG Lüneburg den Betreibern von Spielhallen, die in einem Abstandskonflikt zu einem Mitbewerber stehen, grundsätzlich Recht. Ein von der niedersächsischen Landesregierung in der laufenden Legislaturperiode in den Landtag eingebrachtes Gesetz, mit dem die Durchführung des Losverfahrens nachträglich und rückwirkend eine gesetzliche Grundlage erhalten sollte, konnte aufgrund der Selbstauflösung des Landtages nicht weiter verabschiedet werden.“

Gesetzentwurf nicht rechtmäßig

Nicht nur das: Nach Angaben von Dr. Damir Böhm, juristischer Berater des Fachverbandes Spielhallen, ist der Senat der Auffassung, dass der Gesetzesentwurf zur Regelung des Losverfahrens nicht rechtmäßig sein dürfte, da die Auswahl einer komplexen Abwägungsentscheidung durch die Behörde bedürfe. Diese Auswahl habe anhand sachgerechter Kriterien zu erfolgen. Ein Losverfahren käme allenfalls in Betracht, wenn „sich mehrere Spielhallen nach Festlegung von sachbezogenen Auswahlkriterien und deren Anwendung auf den konkreten Einzelfall als gleichrangig erweisen“.

„Im Ergebnis stärkt diese Entscheidung den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts und somit ein wesentliches Element der Rechtsstaatlichkeit“, erklärt Dr. Böhm. Dieser Grundsatz besage, dass behördliche Eingriffe einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, wenn sie belastend sind. Diese Grundlage sei auch nicht entbehrlich, da im Glücksspielstaatsvertrag und dem Niedersächsischen Ausführungsgesetz keine Auswahl- oder Härtefallbestimmung vorhanden seien.

Auswahlentscheidungen noch einmal neu

„Betreiber von Spielhallen in einem Abstandskonflikt zu ihrem Mitbewerber, die gegen die Nichterteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis aufgrund des Losentscheids geklagt, ein Eilverfahren geführt und gegen die Eilanträge zurückweisende Beschlüsse Beschwerde eingelegt haben, können daher damit rechnen, dass ihre Verfahren in gleicher Weise entschieden werden mit der Folge, dass die Spielhallen zunächst einmal wieder geöffnet werden können, sobald entsprechende weitere Beschlüsse des OVG für die betroffenen Spielhallen vorliegen“, erklärt Verbandsjustiziar Heinze, der darauf verweist, dass die Entscheidungsgründe im Einzelnen sind bislang nicht veröffentlicht sind.

Dr. Böhm formuliert: „Mit dieser Maßgabe müssen nun alle behördlichen Auswahlentscheidungen, die mittels eines Losverfahrens getroffen worden sind, neu durchgeführt werden. Die darauf beruhenden Entscheidungen sind rechtswidrig, wenn die Behörde nicht den vorgenannten Kriterien entsprochen hat.“

Mehrfachkonzessionen bleiben verboten

Daneben traf das OVG in einem weiteren Beschwerdeverfahren am gleichen Tag eine Entscheidung zu Verbundspielhallen (Az.11 ME 206/17). In dem dort entschiedenen Verfahren hatte der Betreiber einer Doppelspielhalle im Wege des Eilverfahrens den Weiterbetrieb auch der zweiten Spielhalle aus seinem Mehrfachkomplex begehrt. Nachdem das Verwaltungsgericht den Eilantrag abgelehnt hatte, hat das OVG Lüneburg die hiergegen gerichtete Beschwerde zurückgewiesen.
 
Beide Beschlüsse sind unanfechtbar. Zudem bezeichnet das OVG seine Beschlüsse in der Pressemitteilung als „wegweisend“ für die weiteren Beschwerdeverfahren.